Auge de la práctica de compliance en Brasil

Los constantes escándalos empresariales en Brasil han aumentado la atención hacia el área de compliance, que atraviesa hoy en día uno de sus mejores momentos. Los expertos Isabel Franco -de Koury Lopes Advogados-, Shin Jae Kim -de TozziniFreire Advogados-, y Carlos Ayres -de Trench, Rossi e Watanabe Advogados (in cooperation with Baker & McKenzie International), analizan la evolución del mercado legal en cuanto a cumplimiento normativo.

Durante el último año, Brasil ha sido portada recurrente de los medios extranjeros por escándalos de corrupción como la operación Lava Jato, o el desastre medioambiental de Samarco. Además, según indica el Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE), la economía brasileña ha tocado fondo y, en 2015, se ha desplomado a niveles de 1990. Todo esto ha actuado como caldo de cultivo para el meteórico aumento de profesionales y firmas especializados en el área de compliance o cumplimiento normativo.

Esta renovada área de práctica, además de ocuparse de los procedimientos que aseguren el cumplimiento normativo interno y externo de las empresas, ahora se vincula profundamente al concepto de la ética, tal y como explica la Associação dos Advogados de São Paulo.

Isabel Franco, socia del estudio Koury Lopes Advogados, aclara que “antes de la nueva Ley de Anticorrupción, ya teníamos a empresas multinacionales calentando el mercado con programas de compliance e investigaciones. Pero cuando se aprobó la Ley, las empresas brasileñas y multinacionales con negocios en el país empezaron a prestarle verdadera atención al tema”.

El socio de Trench, Rossi e Watanabe Advogados y autor del libro Themes of Anti-corruption and Compliance, Carlos Ayres, también especifica que “la tendencia en el área de compliance empezó en realidad hace 7 años, en parte por la preocupación mostrada por las empresas extranjeras”. Y subraya que “en Trench, Rossi e Watanabe creamos el departamento de compliance ya en 2003”. Empezaron con un departamento pequeño que pegó su primer estirón en 2010 y que, hoy en día, incluye a 4 socios y 75 asociados trabajando a tiempo completo en temas de compliance.

La aprobación de la nueva Ley Anticorrupción 12,846/2013 dio el impulso definitivo al número de empresas con programas de compliance y, por ende, al crecimiento de profesionales interesados en esta área. “Por primera vez, las autoridades brasileñas estaban dando incentivos a las empresas para tener sus  programas anticorrupción en orden y eso fue una motivación importante para muchas compañías”, explica Ayres.

Las consecuencias estratégicas de esa Ley, para Ayres, son principalmente el “condicionamiento de las inversiones y negociaciones, centrando dichas compras en empresas que tengan al día sus programas anticorrupción”, lo que para Ayres tiene una fácil traducción: “Los programas anticorrupción se han convertido en una ventaja competitiva para muchas empresas de Brasil”.

Franco concuerda y señala que “las empresas brasileñas están aprendiendo rápidamente que es más inteligente invertir en anticorrupción que gastar enormes cantidades de dinero en remediar las situaciones creadas por no tener esos programas”. Y manda una advertencia: “Hoy en día, las compañías no pueden permitirse ignorar las prácticas ilícitas que ocurren en sus ‘hogares’; es esencial que eduquen a su equipo para comprender la nueva realidad que ha traído la Ley”, así como insiste en que el papel de los abogados será también educar a sus clientes en el nuevo escenario legal.

Se busca experto

Las empresas ya buscan profesionales senior especializados en cumplimiento normativo. Y, según la experiencia de Franco, “la mayoría de las empresas optan por contratar a consejeros externos”, a quienes la abogada envía un consejo: “Deben trabajar mano a mano con los abogados in-house porque solo ellos están al tanto de las intrincadas cuestiones de sus propias empresas”.

Actualmente, esos perfiles senior demandados son muy difíciles de encontrar, por lo que se ha acabado generando una tendencia en la que “los profesionales de compliance están siendo cazados furtivamente de una empresa a otra”, comenta Franco.

Algo que matiza Shin Jae Kim, socia experta en Compliance & Investigation en TozziniFreire Advogados, al considerar que no existen apenas perfiles senior en Brasil, ni siquiera si los cazan de sus puestos actuales. “Estamos aún en una fase temprana en compliance y, aunque los clientes busquen perfiles senior en Brasil, no van a encontrarlos todavía; pero las cosas cambiarán en los próximos 5 años”, predice.

De hecho, Carlos Ayres admite que “algunos clientes han tenido procesos de selección abiertos durante meses para cubrir vacantes en compliance que, al final, no han podido cubrir”. Y por eso recomienda a las empresas extremar el cuidado al elegir a su consejero legal, ya que no hay muchos profesionales familiarizados con compliance y su praxis.

Quizá por ello se ha decidido a aumentar la cifra de expertos, impartiendo un curso de Postgrado sobre Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) y compliance en la Escuela de Derecho de São Paulo de la Fundação Getulio Vargas. “El 40% de mis alumnos son abogados senior que, en el pasado reciente, han adquirido responsabilidad en el área de compliance y buscan urgentemente adquirir conocimientos”.

También asisten a sus clases jóvenes abogados que buscan “abrirse nuevas oportunidades profesionales” aunque “me parece especialmente interesante que abogados que se estaban convirtiendo en grandes profesionales en su carrera hayan decidido cambiar a compliance porque han visto la gran oportunidad que es”.

En clase, las dudas de los asistentes se centran en la aplicación y cálculo de las sanciones. “Calcular las multas es importante pero normalmente intento explicar a los alumnos que, para un experto en compliance, lo esencial es entender y tomar medidas para no llegar hasta ese punto”.

Al contrario, las consultas de los clientes más comunes suelen ser sobre “si deberían hacer algo distinto en su programa, especialmente por parte de  empresas extranjeras que deben adaptarse a la regulación de Brasil”. Además, hay también muchas consultas en referencia a “qué se puede hacer y qué no en las investigaciones internas”, reconoce Ayres.

Networking sobre compliance: aprendiendo del grupo

Uno de los factores más complicados en compliance es para Kim que “estamos lidiando con el ser humano, y no todo lo que necesitas saber está en los libros”, ríe. Debido a eso, en TozziniFreire pensaron que sería interesante compartir experiencias y, desde hace 7 años, organizan un foro llamado Permanent Forum of Compliance Officers, que se celebra cada dos meses para fomentar el networking entre los expertos de esta área. “Empezamos con 2 empresas participantes y actualmente sumamos hasta 90”, explica Kim, quien insiste en la relevancia de estas reuniones informales periódicas: “No hay mucha información así que promovemos estos foros para estar actualizados”.

La firma decidió incluso añadir al código de ética de la Orden de Abogados de Brasil, su propio Código de Ética y Conducta, aplicable a todos los miembros de la organización. “Dicho programa muestra nuestro trabajo continuo para concienciar a  nuestros abogados sobre la importancia de la conducta ética en el desempeño de su trabajo”, informan desde su página web.

Además, en su apuesta por el aprendizaje mutuo entre profesionales, TozziniFreire se ha convertido en miembro de la Society of Corporate Compliance & Ethics (SCCE), una entidad norteamericana dedicada exclusivamente al desarrollo del cumplimiento normativo y la ética.

Los riesgos de las compras

Como efecto colateral, la nueva Ley Anticorrupción puede afectar a las inversiones y fusiones corporativas debido a que impone responsabilidad solidaria o joint liability. Es decir, si cualquier empresa adquiere al menos 10% de otra empresa y esta segunda comete actos ilícitos, el comprador será también responsable del pago de multas y reparación de daños. E incluso las empresas intermediarias o consejeras pueden tener cierta responsabilidad –económica, no penal-.

“Las sanciones económicas pueden convertirse en una obsesión para las empresas compradoras”, explica Kim quien admite que ya han notado un “aumento de las diligencias de compliance antes de la compra” así como que se ha vuelto más común “implementar un sistema interno de control tras la compra, para confirmar que el programa anticorrupción se aplica correctamente”.

La experta de TozziniFreire no cree que esto vaya a provocar una reducción en las compras e inversiones, aunque “si la empresa es estratégica y responsable, antes de tomar este tipo de decisiones, se asegurará de que el objeto de su compra cumple la ley y lucha contra la corrupción debidamente”.

Auge de los leniency agreements

Además del continuo aumento de la aplicación de los programas de compliance, Carlos Ayres considera que viviremos en 2016 un auge de acuerdos de indulgencia o leniency agreements, por medio de los cuales las empresas evitan (o reducen) multas y sanciones administrativas a cambio de su colaboración en investigaciones criminales.

Para Kim, estos beneficios probarán, por un lado, que más organizaciones aplican adecuadamente sus programas de compliance, porque los acuerdos de indulgencia son complementos de estos; pero, por otro, puede darse “un efecto interno que busca minimizar el riesgo y las consecuencias de violaciones potenciales de la ley”.

Por su parte, Ayres es más crítico: “Brasil no tenía una legislación que sentara las bases de la firma de acuerdos de indulgencia de empresas involucradas en casos de bribery o cohecho”.

Cuando la Ley estaba pendiente de ser aprobada, los leniency agreements no estaban incluidos, lo que provocó que Ayres escribiera un informe al Congreso, sugiriendo su incorporación para premiar a las empresas que colaboraban con la Justicia. “Me parecía que incluir ese concepto era positivo porque, por un lado, el Gobierno tendría acceso a una información que de otra forma no podría tener; y por otro lado, no tendrían que hacer una investigación y evitarían situaciones como las que hemos visto, donde las empresas colaboraban con las autoridades extranjeras pero no con las brasileñas”.

Efectivamente, dicho concepto se incorporó a la Ley pero “no se hizo muy bien”, resopla Ayres. Los leniency agreemnents provocaron una cierta confusión sobre las múltiples jurisdicciones a las que podría pertenecer cada acuerdo. “Tendremos que esperar para ver qué acuerdos se firman este año; los casos nuevos crearán nuevos retos y harán ver a las empresas qué factores deben considerar antes de realizarlos”.

Oportunidades legales para 2016         

Además de lo ya citado, Ayres se muestra convencido de que en 2016 también veremos un aumento del cross-border collaboration o colaboración transfronteriza entre las autoridades de los países.

Debido a la situación económica de Brasil, Kim augura un bueno año para las grandes firmas legales, que “van a estar activas debido a estas operaciones de lavado de dinero que se han llevado a cabo y también relacionadas con el Derecho Medioambiental, debido al desastre de Samarco”.

Isabel Franco hace referencia al área de recuperación judicial, similar al área de reorganizaciones, debido a que “varias empresas se enfrentan a desafíos reales debido a la crisis económica y otras organizaciones se enfrentan a una reorganización o gestión de su quiebra por motivos de corrupción”.