En diciembre de 2019, se presentó ante el Congreso Nacional de Chile un proyecto de ley que busca derogar el artículo 71 F inciso 2, de la Ley de Propiedad Intelectual, fundado en la conciliación de los derechos de autor, el derecho a la cultura y el derecho a la justa retribución, pero parece que este proyecto no comprende el sentido profundo de la norma actual y, por lo demás, que su aplicación enfrentará más de un problema de tipo práctico.
Este proyecto, que ha puesto en relieve cómo deben conciliarse los diferentes derechos en la legislación chilena, busca establecer nuevas normas sobre los derechos de propiedad intelectual de los artistas, ejecutantes y autores de obras de una imagen fija (como las estatuas al aire libre), para restringir el acceso a las obras que se encuentran en espacios públicos, resguardando los derechos de sus respectivos autores y privando a los transeúntes de la posibilidad de reproducir imágenes de dichas creaciones, sin previa autorización o pago de derechos.
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Es cierto que la Ley de Propiedad Intelectual, que regula los derechos de autor y los conexos, reglamenta una especie de derecho de propiedad que está consagrado en la Constitución de la República de Chile, para que los autores mantengan derechos sobre sus obras, como el derecho de propiedad que —obviamente y considerando la naturaleza del mismo— es distinto del derecho de propiedad que podría tener alguien sobre un auto o una casa.
La propiedad intelectual busca incentivar y premiar la creación, pero, al mismo tiempo, procura que aumente el acervo cultural y haya acceso a la cultura y las artes. Para ello, contempla una serie de excepciones que se aplican restrictivamente y nos permiten usar una obra sin tener que pedir permiso y sin tener que pagar, como en el caso de una foto tomada a una estatua en un espacio público.
Estas excepciones tienen distintos fundamentos: uno de ellos es la equidad o equilibrio entre los derechos de los autores y un bien común superior o interés público, como es el que todos los ciudadanos podamos tener libertad de enseñanza y acceso a nuestro acervo cultural.
Es en este contexto que existe la norma del artículo 71 F inciso 2, que permite la reproducción de monumentos, estatuas y, en general, obras artísticas que adornan permanentemente plazas, avenidas y lugares públicos, de manera libre y no sujeta a remuneración, siendo lícita la publicación y venta de las reproducciones.
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Lo cierto es que antes de que una obra —llámese estatua, por ejemplo— esté en un lugar público, como una plaza o una avenida, esta tiene que haber sido creada por un artista, quien debe haber autorizado que su obra haya sido situada en el lugar que se encuentra. Junto con esa autorización se puede haber acordado una retribución relativa al artista, ya sea porque autorizó o cedió los derechos de autor respecto de su obra.
Así, es un argumento falaz señalar que en el caso del artículo 71 F inciso 2 no hay una retribución justa para su autor, pues el artista previamente autorizó o cedió los derechos de autor sobre esa obra y recibió una remuneración voluntariamente acordada por la relación contractual.
Si bien se ha utilizado la expresión “libertad de panorama” para nominar el derecho de transeúntes a capturar imágenes en la vía pública, lo cierto es que tener que pagar para sacar una foto en donde hay una estatua parece una clara afectación a la libertad de expresión y una limitación a la inspiración que muchas personas podrían tener para crear nuevas obras a partir de esa estatua ubicada en un lugar específico.
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De esta manera, el fondo más bien apunta a que no se entiende el sentido detrás de la excepción contemplada en el artículo 71 F inciso 2. Esta norma no desconoce la existencia de derechos de autor y, de hecho, la hipótesis no se podría cumplir si un autor no hubiera consentido que su obra fuera puesta en un lugar público. Esta norma sí es equilibrada y no debería ser modificada.
Finalmente, tal como otros expertos han señalado, la derogación de esta norma produciría un problema práctico. Por un lado, la restricción para las personas, especialmente turistas, de fotografiarse libremente o de crear obras en base a una obra en un lugar público; por otro, una dificultad de persecución por parte del artista respecto de sus derechos por la reproducción de la obra.
A casi 5 años del ingreso de este Proyecto de Ley, que ya se encuentra en Segundo Trámite Constitucional en el Senado, pareciera importante entender el sentido de la protección de los derechos de autor y conexos y los fundamentos que existen para, en determinadas ocasiones, limitar esos derechos.
*Agustina Davis Komlos es socia de BBD Legal.
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