Recientemente, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) del Perú dio a conocer una decisión definitiva en relación con la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio: la declaró barrera burocrática ilegal. Esto también sucedió con la exigencia de considerar como desnaturalización el desplazamiento de trabajadores de una empresa tercerizadora para el desarrollo de actividades del core business.
Ambas disposiciones están establecidas en el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, que exigió poner fin a la tercerización de actividades nucleares del negocio a partir del 22 de agosto de 2022, cuando se cumplió la vacatio legis de 180 días establecida en la norma, dando tiempo a que las empresas ajustaran sus estructuras.
De acuerdo con la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, el Ministerio del Trabajo contravino el artículo 3 de la Ley Nº 29245 (Ley de Servicios de Tercerización), que establece que los contratos de tercerización tienen por objeto que una empresa tercerizadora se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, sin establecer limitaciones respecto del tipo de actividades a tercerizar.
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También determinó que el DS N° 001-2022-TR vulnera el principio de legalidad del numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), que señala que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que les sean atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
De allí que el organismo dispuso la inaplicación con efectos generales de las barreras burocráticas declaradas ilegales en favor de todos los agentes económicos y ciudadanos en general que se vean afectados por su imposición.
De acuerdo con datos de 2021 del MTPE en Perú, poco más de 1.000 empresas tercerizaban actividades de un universo superior a 313.000 y los trabajadores en esa condición eran poco más de 110.000.
Luz verde
Tras este nuevo pronunciamiento del Indecopi, las empresas podrán seguir tercerizando actividades nucleares sin temor a exponerse a las sanciones establecidas en el mencionado decreto como multas de hasta 26,12 unidades impositivas tributarias (UIT) por faltas graves y de hasta 52,53 UIT por faltas muy graves.
El pronunciamiento, contenido en la Resolución Nº 0270-2023/CEB-INDECOPI publicada en El Peruano, es definitivo y agota la vía administrativa.
La decisión se suma a la medida cautelar dictada en octubre de 2022 (0355-2022/SEL-Indecopi a favor de Cosapi), pero que favoreció al resto de empresas afectadas por inspecciones por parte del Ministerio del Trabajo y de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), unas 800 según datos del organismo antimonopolio, la mayoría de ellas de la industria de la construcción y del sector minero. Desde ese momento las fiscalizaciones quedaron suspendidas.
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¿Ocurre lo mismo en esta ocasión?
Flavia Granados, asociada sénior de DLA Piper - Perú, comenta que la diferencia es que la medida cautelar que se dictó a favor de la compañía minera Cosapi, si bien tenía efectos generales era de carácter temporal, por lo que estaba supeditada a la resolución final de segunda instancia administrativa.
Explica que, con la resolución consentida, se ha emitido un pronunciamiento de fondo que tiene carácter definitivo a nivel administrativo y alcance general desde el 23 de julio. Es decir, a partir de esta fecha ningún funcionario público puede aplicar barreras burocráticas ilegales, pues se expone a una multa de 20 UIT como sanción.
Por tratarse de una resolución consentida, no queda más por hacer a nivel administrativo, aclara la especialista.
Sin embargo, la Comisión de Barreras Burocráticas del Indecopi aún debe resolver el resto de procesos intentados. Extraoficialmente se calcula que hay 300 pendientes en segunda instancia en la Sala Especializada en Barreras Burocráticas por otras empresas en el mismo sentido.
Aunque el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) podía haber actuado contra la resolución reciente del Indecopi interponiendo una acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial, Granados aclaró que ya no hay tiempo, toda vez que al no haber sido apelada en los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la misma se convirtió en una decisión consentida.
Demandas en curso
En paralelo con los procedimientos iniciados por las empresas afectadas por el Decreto Supremo 001-2022-TR, también fueron promovidas demandas de acción popular ante la Corte Suprema, que, aunque con un propósito distinto, tienen un efecto práctico similar a la medida dictada por el Indecopi, de acuerdo con Lyliana Ongaro, también abogada de DLA Piper - Perú.
A estas se suman solicitudes de amparo promovidas en Lima y el interior del país.
Ongaro explica que este proceso es resultado de apelaciones hechas contra la decisión de primera instancia de la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima, dictada en abril de este año contra el Decreto Supremo N° 0001-2022-TR.
Según el Expediente 756-2022, la instancia declaró fundada en parte la demanda intentada por Servicios de Agua Potable y Alcantarillado (Sedapal) y otros como la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía un año antes.
La Sala declaró nulos algunos extremos del artículo 1 del citado decreto supremo e interpretó, en relación con algunos extremos del artículo 2, que se podrá tercerizar el núcleo del negocio en la medida en que no sea de forma indiscriminada y/o abusiva (fraudulenta), en perjuicio de los derechos de los trabajadores. Además, llamó al Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo y a las organizaciones más representativas de trabajadores y empleadores a llegar a una solución concertada sobre el tema ante el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo.
De allí que, aunque ya fue resuelto en la instancia administrativa, queda pendiente a nivel judicial determinar la inconstitucionalidad del DS N° 001-2022-TR, uno de los más cuestionados en el Perú. La eliminación del mismo del ordenamiento jurídico es la respuesta que esperan quienes han intentado demandas tanto en el plano administrativo como en el judicial.
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